English
Ukrainian
Oleksii Volokhov, SLA partner, speaks about practical problems of public procurement legislation.
Source: Public procurement
Законодавство про здійснення державних закупівель: практика застосування та окремі недоліки
Олексій Волохов, партнер ЮФ SLA, кандидат юридичних наук
Багато хто з учасників закупівельного процесу погодиться, що сфера державних закупівель непроста щодо застосування процедур закупівель та проблемна у законодавчому регулюванні. Практичні проблеми слід виявляти і намагатися долати разом, а законодавство — удосконалювати. Які ж нині є проблемні питання у сфері держзакупівель, проаналізуємо з науковцем
Ключові слова: державні закупівлі; умови для застосування процедури закупівлі в одного учасника; закупівля товарів на товарних біржах; закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону.
Нині сфера державних закупівель в Україні характеризується перманентною зміною вимог законодавства, що істотновідображається на його ефективності.Втім,створення конкурентного середовища у сфері держзакупівель, як і досягнення оптимального та раціонального використання державних коштів не можливе без постійного оновлення та вдосконалення законодавства, заповнюючи прогалини та долаючинаявні недоліки.Особливого значення набуває аналіз практики застосування Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI (далі— Закон про закупівлі) з метою виявитипрогалини, які зумовлюють складнощі при здійсненні держзакупівель, перешкоджають проведенню прозорих конкурсних процедур.
Проблеми при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника
Однією з перших проблем, яка виникає призастосуванніЗакону про закупівлі — це значний перелік умов для застосування процедури закупівлі в одного учасника. Так, ниністаття 39 Закону про закупівлі містить дев’ять умов, за яких може бути застосована процедура закупівлі водного учасника, яка є неконкурентною та істотно збільшує корупційні ризики.
Крім того не всі визначені законодавством підстави для закупівлі в одного учасника можуть використовувати замовники. Так, за результатами моніторингу впродовж 2012–2013 років Мінекономрозвитку не виявиложодного випадку застосування процедури закупівлі в одного учасника відповідно до:
- пункту 7 статті 39-10 Закону про закупівлі — закупівля товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами;
- пункту 9 статті 39-10 Закону про закупівлі — з урахуванням вимог, визначених частиною 14, тобто у разі повторної відміни процедури електронного реверсивного аукціону.
Ці дві підстави для проведення закупівлі водного учасника не застосовують через формальну складністьпроцедури банкрутства та відсутність відповідної нормативної бази для здійснення процедури електронного реверсивного аукціону.
Щодо інших умов застосування процедури закупівлі в одного учасника, то замовники їх використовують. Від загальної кількості застосованих процедур закупівель в одного учасника, найчастіше використовують такі умови:
- нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин (п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі) — 34% або 266 випадків;
- відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі) — 26% або 202 випадки;
- потреба здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, (п. 5 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі) — 14% або 110 випадків;
- закупівля творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, або закупівлі послуг з виконання науково-дослідних, науково-технічних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку (п. 1 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі) — 9% або 75 випадків;
- необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов’язані з головним договором (п. 8 ч. 2ст. 39 Закону про закупівлі) —9 % або 74 випадки.
Проблеми при здійсненні закупівель на товарних біржах
До «виняткових» випадків, які дозволяють застосувати процедуру закупівлі в одного учасника також належитьзакупівля товарів на товарних біржах.
Щодо застосування закупівлі на товарних біржах (п. 6 ч. 2ст. 39 Закону про закупівлі), то впродовж 2012–2013 років Мінекономрозвиткувиявило 32 таких випадки (або 4% від загальної кількості висновків щодо застосування процедури закупівлі в одного учасника). Попри те, що до Закону про закупівлівнесено можливості закупівлі товарів на товарних біржах у неконкурентний спосіб, функціонування товарної біржі та нормативне забезпечення її роботи лишаються переважно законодавчо невизначеними.
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про товарну біржу» від10.12.1991 № 1956 (далі—Закон № 1956) товарна біржа є організацією, що об’єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладанні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов’язаних з ним торговельних операцій.
Відповідно достатті 5 Закону № 1956 товарну біржустворюютьна засадах добровільного об’єднання заінтересованих юридичних і фізичних осіб, шляхом укладання засновниками угоди, яка визначає порядок та принципи створення товарної біржі, склад засновників, їх обов’язки, розмір і строки сплати пайових, вступних та періодичних внесків. Проте законодавство не містить особливих вимог щодо засновників товарної біржі, дозволяє будь-якому суб’єкту господарської діяльності бути засновником, здійснювати управління та братиучасть у роботі товарної біржі.
Як наслідок,в Україні існує проблема перенасиченості ринку товарних бірж, при чому значна кількість таких бірж об’єднує не лише виробників, але й посередників, інші організації, які не мають матеріально-технічної бази та відповідного досвіду роботи в окремих сферах господарювання, однак здатні сплачувати вартість «біржового місця», що дає змогу їм брати участь у торгівлі на товарній біржі. Крім того, сама вартість «біржового місяця» та власне умови членства на окремій товарній біржі, які у кожному випадку прописують у статуті товарної біржі або інших документах,можуть істотнообмежити конкуренцію на товарній біржі, зокрема й при здійсненні держзакупівель на ній.
Іншою проблемою щодо здійснення держзакупівель через товарну біржу є те, що немає чіткого переліку біржових товарів, закупівлю яких здійснюють через товарну біржу. Статтею 15 Закону № 1956 встановлено, що предметом біржової торгівлі не можуть бути речі, визначені індивідуальними ознаками, якщо їхне продаютьпартіями, а також будь-які вживані товари, зокрематранспортні засоби, та капітальні активи.
Натомість, у статті 17 Закону № 1956 визначено, що основним документом, який регламентує порядок здійснення біржових операцій, ведення біржової торгівлі та розв’язання спорів з цих питань є Правила біржової торгівлі.Їх затверджують назагальнихзборах члени товарної біржі або орган, уповноважений такими членами. Наразієдиним документом,який на державному рівні регламентує порядок здійснення біржових товарних операцій є Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією, затверджені спільним наказом Міністерства сільського господарства і продовольства України, Міністерства економіки України, Міністерства фінансів України від 03.04.1996 № 103/44/62.Ці правиларегулюють порядок здійснення біржових операцій стосовно торгів сільськогосподарською продукцією.
Зважаючи на відсутність належного нормативного забезпечення здійснювати торгівлю на товарній біржі, значну кількість товарних бірж, які у своїй діяльності керуються власноруч затвердженими Правилами біржової торгівлі, складно говорити про наявність конкурентного середовища під час закупівлі на товарній біржі. І як наслідок, здійснення закупівлі товарів через товарну біржу дає змогузамовникузастосовувати процедуру закупівлі в одного учасника за відсутності інших законних підстав для її проведення. Аце в умовах недостатнього нормативного забезпечення діяльності товарних бірж та відсутності гарантій конкурентного середовища під час здійснення біржової торгівлі свідчить про наявність корупційних ризиків під час проведення держзакупівель у такий спосіб.
Проблеми при встановленні кваліфікаційних критеріїв до учасників
Необхідно звернути увагу на окремі прогалиниу Законі про закупівлі, які відображаються на конкурентному середовищі у сфері держзакупівель. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини 2статті 22 Закону про закупівлі, документація конкурсних торгів маємістити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16Закону про закупівлі, вимоги, встановлені статтею 17 цього закону,та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників критеріям та вимогам,встановленим згідно з законодавством.
Разом з цим форма документального підтвердження відповідності учасників окремим вимогам, встановленим статтею 17 Закону про закупівлі, законодавчо не визначена. Так, документальне підтвердження відповідності учасників вимогам, встановленим пунктами 1, 3 і 6 частини 1статті 17 Закону про закупівлі, не визначено законодавством взагалі.
Внаслідок того, що вЗаконіпро закупівліне визначеностроки розміщення оголошень у міжнародномувиданні, створюються умови, що дискримінують іноземних учасників та звужуютьконкурентнесередовище, що, в свою чергу, призводить до можливості завищення цін на товари, роботи та послугиучасниками закупівель.
Частиною 1статті 10 Закону про закупівлівизначено календарні терміни, у межах яких мають опубліковувати документи щодо державних закупівель. Зокрема встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковують в державному офіційному друкованомувиданні з питань державних закупівель не пізніше, як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів. Саме так, Законом про закупівлі визначено мінімальний термін, необхідний для розповсюдження інформації про державні закупівлі в конкурентному середовищі.
При цьомучастиною 4статті 10 Закону про закупівлівстановлено, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує визначені розміри (для товарів —200 тис. євро, послуг —300 тис. євро та робіт —500 тис. євро), оголошення про проведення та про результати процедури закупівлі обов’язково додатково розміщують у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу.
ВласнеЗакономпро закупівлі чітко не визначені строки інформування іноземних учасників про державні закупівлі, що дає змогу замовникам не дотримуватисястроків,встановлених частиною 1 статті 10 Закону про закупівлі,при оприлюднені інформації у міжнародному виданні. Як наслідок, замовники можуть легко уникати прозорості під час проведення торгів, що призводить до зменшення кількості іноземних учасників.
Тобто, якщо замовник не дотримується цих вимог, то можна стверджувати, що це відкрито суперечить статті 5 Закону про закупівлі, в якій встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Аналіз положень Закону про закупівлісвідчить про непрозорість законодавчого механізму кваліфікаційної оцінки учасників, дає можливість замовникам визначати переможцями торгів підприємства, що не мають необхідної матеріально-технічної бази, фахівців та досвідувиконанняробіт.
Так, відповідно до частини 1статті 16 Закону про закупівлізамовник повинен в імперативному порядку визначити кваліфікаційні критерії до учасників з тих критеріїв, що встановлені частиною 2 цієї статті.
Однак, Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» від 24.05.2012 № 4851 було внесено зміни до Закону про закупівлі, згідно з якимизамовнику надано право самостійно визначати необхідні кваліфікаційні критерії з тих, що визначені у переліку.
Внаслідок зазначених змін у законодавстві створено умови щодо участі у процедурах державних закупівель суб’єктів господарювання, які не мають необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, кваліфікованих працівників та досвіду виконання аналогічних договорів. Тобто норма частини 1статті 16 Закону про закупівліщодо відбору учасників за кваліфікаційними характеристиками стала декларативною.
Слід відмітити, що навіть за умов визначення замовником кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини 2 статті 16 Закону про закупівлі, їх застосування не гарантує належний відбір учасників.
Так, відповідно до Закону про закупівлі критерії — «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «досвід виконання аналогічних договорів» — визначають лише формальну вимогу до учасника надати довідку про наявність будь-якого обладнання, але не встановленовимогущодо достатності цього обладнання для виконання договору про закупівлю. Такожцей законне встановлюєза якими критеріями договори можуть вважатись аналогічними (за видами договорів, визначених Цивільним кодексом України, предметом закупівлі, обсягами, вартістю, термінами виконання тощо).
Як наслідок, за відсутністю нормативно визначених критеріїв, комітет з конкурсних торгів може приймати рішення щодо відхилення або прийняття пропозицій учасників на власний розсуд та без належної аргументації.
Водночас за відсутності чіткої законодавчої бази та внаслідок невизначення прозорих критеріїв у документації конкурсних торгів, віднести ці факти до порушень чинного законодавства не можна.
Проблеми, які виникають при оцінці пропозицій конкурсних торгів
Ще однією проблемою Закону про закупівлі, що негативно впливає на ефективність використання бюджетних коштівє те, що немає чіткого механізму оцінки пропозицій конкурсних торгів.
Відповідно дочастини 5статті 28 Закону про закупівлі встановлено два напрямки,заякими можутьздійснюватиоцінку, у разі:
- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляють, виконують чи надають не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок —ціна(абз. 2 ч. 5 ст. 28 Законупро закупівлі);
- здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт)—ціна разом з іншими критеріями оцінки.
Проте чинне законодавство не визначає поняття «закупівлі, які мають складний або спеціалізований характер». Відповідно до статей 11 та 22Закону про закупівлі відповідне рішення щодо застосування одного з варіантів оцінки має на власний розсуд прийняти комітет з конкурсних торгів під час підготовки документації.
При цьому, якщо закупівлі будуть віднесені до таких, які мають складний або спеціалізований характер, чітко не визначено чи зобов’язаний комітет з конкурсних торгів обов’язково застосовувати всівстановлені критеріїв оцінки, чиможназастосуватилише окреміз них.
Такі прогалини Закону про закупівліщодо оцінки пропозицій призводить до втрати можливості визначення найбільш вигідної пропозиції, що є основною метою проведення державних закупівель.
Проблеми при затвердженні звітів про результати закупівель
Ще однією прогалиною Закону про закупівлі є невизначеність термінів затвердження звітів про результати державнихзакупівель, що на практиці дає можливість замовникам не виконувати укладені з переможцями торгів договори.
Статтею 10 Закону про закупівлі передбаченорозміщення звіту про результати проведення процедури закупівлі протягом трьох робочих днів з дня його затвердження.
Відповідно до частини 4статті 7 Закону про закупівлі органи державного казначейства перевіряють, чи є звіт про результати проведення процедури закупівлі лише під час реєстрації зобов’язань та проведення оплати за договорами. При цьому, до моменту відправленнязатвердженого звіту до органів державного казначейства, бюджетні зобов’язання за договором не реєструються.
Тобто виявлені прогалини у законодавстві дають можливість замовникам запровадити схему укладання договорів, які надаліне будуть виконуватися. При цьому, якщо переможцем конкурсу стає учасник,у виконанні договору з яким замовник не зацікавлений, то договір із таким учасником не реєструється та фактично не виконується. Як наслідок, замовник у майбутньому знову може проводити конкурсні процедури вже до перемогиіншого учасника, у роботі з яким замовник зацікавлений.
Проблема скасування договорів про закупівлі
Питання щодо скасування договорів про закупівлі також має певні проблеми, оскільки Закон про закупівлі не передбачає визнання недійсними договори, які укладено з порушенням вимог чинного законодавства, що не забезпечує виконання основної мети проведення державних закупівель.
Так, відповідно до статті 42 Закону про закупівлі, договір про закупівлю визначаютьнедійсним, якщо його уклалив період оскарженняпроцедуризакупівлідо Антимонопольного комітету Українита з інших підстав, встановлених Законом про закупівлі.
Однак, зазначена стаття не передбачаєвизначатинедійсними договори, укладені з порушенням порядку оприлюднення процедури державних закупівель, процедур розкриття та оцінки пропозицій, тобто процедури, проведенихз недотриманням основних принципів, визначених статтею 3 Закону про закупівлі.
Проблема здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону
Особливо дискусійною проблемою, пов’язаною із застосуванням Закону про закупівлі, залишається здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону. Попри те, що застосування процедури електронного реверсивного аукціону передбачено Розділом VIII Закону про закупівлі, умови й порядок проведення електронних торгів, вибір оператора електронного майданчика тощо лишаються нормативно не визначеними вже понад два роки.
Єдиним підзаконним актом, прийнятим Уповноваженим органомна виконання Закону про закупівлі про проведення електронних торгів, є наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження Порядку ведення реєстру електронних майданчиків та операторів електронних майданчиків і включення (виключення) суб’єктів господарювання до/з такого реєстру» від 23.07.2013 № 856. Втім, саме застосування електронних торгів як окремої процедури держзакупівель є сумнівним, оскільки в ЄС здійснення електронних закупівель є лише сучасним інструментом здійснення держзакупівель та не виділено окремою процедурою. Тобто застосування електронних торгів є правом замовника, а не обов’язком, як того вимагає Закон про закупівлі.
Попри технічні складнощі створення та функціонування електронного торговельного майданчика, існують нормативні проблеми зі встановленням вимог до відбору операторів електронних майданчиків, їх відповідальністю за порушення законодавства у сфері державних закупівель. Це, зокрема, викликано зволіканням із узгодженням та прийняттям Регламенту електронного торгівельного майданчика. Втім,єсподівання, що певний компромісний варіант цьогодокумента будеприйнято найближчим часом.
Наразі Законпро закупівлі передбачає окрему процедуру здійснення держзакупівель, щодо проведення якої немає затвердженої нормативно-правової бази, а концепція розвитку якої повністю суперечить принципам ЄС та досвіду інших країн.
Підсумовуючи все викладене вище, варто зазначити, що чинне законодавство про здійснення держзакупівель дійсно потребує вдосконалення.Однак будь-які зміни у цій сфері маютьбути зваженими та послідовними, а необхідність їх впровадження маєбути зрозуміла як замовникам, так і учасникам, оскільки саме від них, насамперед, залежить ефективність застосування законодавства про держзакупівлі.
Джерело: Держзакупівлі
